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Peut-on parler de viol entre mari et femme ?

Couple et famille

Il faut, pour terminer, noter que la jurisprudence sénégalaise, à notre connaissance, n’a retenu le délit de viol que dans les cas ou il n’y a pas de mariage.

Mis à jour le 19 octobre 2020, Saer Gueye
Peut-on parler de viol entre mari et femme ?

La problématique du viol suscite beaucoup de débats au Sénégal. Elle fait l’objet de toutes sortes d’analyses, d’interprétations de la part des journalistes, des sociologues, des juristes etc., bref des intellectuels. A travers cet article nous allons essayer d’apporter des éléments de réponses à la question de savoir si on peut parler de viol entre époux au regard du droit positif sénégalais. Ce qui, d’ailleurs, nécessite un effort scientifique en général et juridique en particulier. Mais auparavant, une analyse juridico-social de la notion de viol semble nécessaire.

L’individu vit en société avec ses semblables, et pour une bonne harmonisation de la vie en communauté, des normes sociales et juridiques ont été établis afin d’organiser les rapports entre individus et avec les pouvoirs publics.

Très souvent les rapports entre individus aboutissent à la réalisation de faits juridiques ou sociaux. Il faut noter dans ce cas que tout fait juridique est un fait social, mais tout fait social n’est pas un fait juridique. Pour qu’un fait social soit juridique il faut la « juridiciser ». La « juridicisation » est la reproduction ou la transformation juridique d’un fait social. C’est ce que le législateur sénégalais a compris lorsqu’il consacre le viol, qui est d’abord un fait social puis juridique, dans l’article 320 de la section 5 du chapitre1 du titre2 du Code pénal (C.P) intitulé "Attentats aux mœurs".

Aux termes de l’article 320, alinéa 1 (art.320 al.1) le viol est constitué de « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ». Si l’on s’en tient aux dispositions de cet article il y a viol toutes les fois qu’un individu est contraint, surpris, violenté ou menacé pour subir un acte sexuel de quelque nature qu’il soit. Pour une brève analyse de ce texte trois (3) aspects attirent notre attention :

- d’abord, les notions de contrainte, surprise, violence ou menace font penser à l’absence de consentement de l’individu qui subit l’acte sexuel ;

- ensuite, le législateur ne précise pas clairement en quoi consiste l’acte de pénétration sexuelle, il se contente seulement de parler d’acte de pénétration sexuelle de quelque nature qu’il soit. Ce qui, évidemment, pourrait faire penser qu’en dehors du sexe (ici on parle de l’appareil génital de l’homme) utilisé pour commettre l’acte sexuel de pénétration on pourrait y ajouter, en faisant une interprétation extensive ou par extrapolation de ce texte, l’utilisation d’autres moyens afin de pénétrer sexuellement l’individu sans son consentement. Il en est ainsi par exemple de l’utilisation d’objets, de doigts, d’appareils etc. ;

- enfin, il se pose aussi un problème par rapport à l’acte de pénétration sexuelle si l’on sait que dans l’ordre naturel des choses (excusez-moi du terme) la femme se fait pénétrer par l’homme et non le contraire. Ce qui fait penser, si on s’en tient aux dispositions du texte précité, que le viol n’existe que chez l’homme et non chez la femme. Autrement dit, la femme ne peut, au regard de ce texte, violer un homme. Il y a donc un vide juridique sauf à noter que, comme nous l’avons souligné auparavant, l’interprétation extensive de ce texte pourrait faire entrer ce champ d’application la possibilité pour l’homme d’être violé par la femme qui utilise d’autres moyens que le sexe pour accomplir l’acte prohibé par la loi. Mais, en attendant que les théoriciens et les praticiens du droit (doctrine, jurisprudence) se penchent sur cette question nous nous limitons à cette interprétation.

Pour revenir maintenant au viol, qui est tout acte de pénétration sans le consentement de l’individu (notons que quand on parle d’individu on fait allusion à la femme), la question qui se pose est de savoir de quel individu fait-on allusion : celui marié ou celui qui ne l’est pas ? Autrement dit, peut-on parler de viol entre époux au regard du droit positif sénégalais ? Quelle est la place du consentement dans le viol si l’on sait qu’entre époux le consentement existe déjà tout au début du mariage ?

Pour répondre de manière objective à ces questionnements il faut, de prime abord, se départir de toutes considérations religieuses ou culturelles et essayer d’analyser de manière scientifique ce qu’il en est réellement du viol au regard du droit positif sénégalais.

Cette analyse est une thèse qui s’oppose, au plan juridique et intellectuel, à celle développée par certains qui considèrent que le viol existe entre époux. Selon cette thèse le législateur sénégalais, en ne précisant pas le statut matrimonial de l’individu qui subit l’acte sexuel, considère qu’il y a viol quelque soit le statut de celui-ci, il suffit seulement qu’il n’y ait pas de consentement (violence, contrainte, menace, surprise, etc.) ce que nous réfutons.

Nous ne partageons pas cette thèse. Nous considérons qu’on ne peut parler de viol entre époux et ceci pour diverses raisons que nous allons, successivement, analyser dans le but de convaincre, au plan juridique et intellectuel, les esprits avertis. Et pour cela, nous allons partir de l’analyse de la spécificité de l’institution qui unit les époux : le mariage. A partir de cette institution, qualifier l’acte sexuel que d’aucuns considèrent comme viol, pour enfin, démontrer que certaines causes ou circonstances doivent être prises en compte, dans ce cadre, pour exclure le qualificatif de viol.

Le mariage est défini comme un acte solennel par lequel l’homme et la femme établissent une union reconnue par la loi. Qui parle de mariage parle forcement de famille or la famille, comme nous le savons tous, se crée essentiellement par le mariage ou la filiation et se dégrade par le divorce ou la séparation des corps. Le mariage constitue l’essence même de la famille ; il obéit à des conditions de formations (fonds, formes) que le législateur a minutieusement prévu et dont la violation est source de sanction. Parmi ces conditions celle qui est d’ordre psychologique nous intéresse à savoir le consentement.

Le consentement dont-il est question ici occupe une place importante aussi bien dans l’institution qui est le mariage que dans le délit de viol. Dans le mariage l’absence du consentement de l’un des époux est une cause de nullité absolue parce qu’étant d’ordre public art.141 Code de la Famille (C.F). Celui-ci ne peut exister s’il y a absence de consentement. Dans le viol, le délit se réalise dès l’instant qu’il y a absence de consentement de l’individu qui subit l’acte de pénétration sexuelle. Bien vrai que comparaison n’est pas raison, mais se rendre à l’évidence peut constituer bel et bien une raison et pour s’en convaincre analysons l’institution du mariage.

Dans cette institution les époux (futurs) doivent, selon l’al.1 de l’art.108 du C.F, consentir personnellement au mariage même s’ils sont mineurs, exception est faite du mariage qui n’est pas célébré, ni constaté par l’officier d’état civil. Ce qui fait que le consentement doit exister au moment du mariage, il doit être conscient et sérieux. Il ne doit pas être donné, selon l’al.2 de l’art.138 du C.F, par violence ou par erreur (vice de consentement).

Une fois cette condition remplie et accompagnée d’autres conditions, que nous abstenons de faire l’analyse, l’union entre l’homme et la femme s’établie au regard de la loi. Ce qui fait que le consentement dans le mariage commence avant même la célébration de celui-ci, il continue à produire ses effets pendant le mariage et cesse à la dégradation de celui-ci par le divorce ou le décès et non par la séparation des corps dont il sera question un peu plus loin.

Conséquence : tant que les époux demeurent dans les liens du mariage le consentement existe, même si c’est de manière implicite, du début jusqu’à la fin du mariage. Cependant, on peut se demander sur quel ou quel élément, des rapports dans le ménage, le consentement doit produire ses effets?

De manière générale il doit porter sur tous les droits ou devoirs relatifs à une bonne harmonisation de la vie en couple. En ce qui nous concerne, nous allons nous appesantir sur les devoirs réciproques que les époux ont d’entretenir des relations sexuelles qui constituent, entre autres devoirs conjugaux, un devoir important.

Ce devoir conjugal trouve son fondement dans l’al.4 de l’art. 139 du C.F qui considère que le conjoint doit avoir une aptitude aux relations sexuelles dans la mesure où l’impuissance du mari peut constituer une cause de nullité relative du mariage. Autrement dit, la femme peut demander l’annulation du mariage pour impuissance du mari malade. Sauf à remarquer que son action en nullité sera irrecevable lorsqu’elle a cohabité avec celui-ci pendant plus d’un an (art.140 al.3 C.F ). Ce qui montre qu’ils ont déjà consenti à la cohabitation, au partage du même toit, bref vivre ensemble et en tant que couple accomplir leur devoir conjugal.

S’il en revenait que l’un des époux, ici on met l’accent sur la femme parce que c’est d’elle qu’il s’agit quand on parle de viol, refuse d’accomplir son devoir conjugal elle peut se trouver être confrontée à des difficultés lorsque son époux voit en ce refus non pas une raison valablement justifiée[5], mais un moyen de lui refuser son devoir conjugal.

Conséquence : il peut y avoir violence, contrainte, menace, ou surprise de la part de l’époux et dans ce cas retenir le qualificatif de viol pour absence de consentement c’est trop dire. La violence, contrainte, menace, ou surprise subit pas l’épouse ne doit être considérée, malgré l’absence de consentement, de viol dans la mesure où le consentement de l’épouse d’accomplir son devoir conjugal envers son époux, existait déjà tout au début du mariage (vis-versa) et même si c’est de manière implicite. Ce consentement existe tout a long du mariage jusqu’à sa dégradation par le décès, ou le divorce. Ce qui nous amène à l’analyse de la qualification de cet acte.

Ce qu’il faut dire ici, cette violence, contrainte, menace, ou surprise, doit être rangée dans la catégorie des violences faites aux femmes de manière générale et de la violence conjugale de manière particulière. Cette dernière peut être physique, morale, sexuelle, etc.

Il serait plus approprié d’utiliser le qualificatif de violence conjugale que de parler de viol. Et d’ailleurs, comme nous le savons tous, si la femme a consenti au mariage ce n’est pas dans le but de se faire violenter ou menacer. Au cas ou elle se trouve confronter à de tels actes il faut spécifier ou qualifier ces actes, et de quelque nature qu’ils soient, de violences conjugales. C’est au statut matrimonial de la femme concernée qu’on doit cette qualification. Dans le cas contraire, autrement dit, si elle ne se trouve pas dans les liens du mariage il n’y a pas de difficulté qu’on qualifie l’acte sexuel de viol dès qu’il y a absence de consentement.

On peut souligner au passage le cas de la fille majeure consentante qui, après l’acte sexuel, se rétracte pour accuser de viol son partenaire. Il se pose, dans ce cas, un problème relatif à la bonne ou mauvaise foi de la fille. Etant donné qu’en droit la bonne ou mauvaise foi ne se présume pas, on est, dans ce cas, confronté à une question de fait qui sera laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Enfin, le troisième argument qui nous permet de réfuter la thèse de viol entre époux est relatif à ce que nous considérons comme des causes de suspension ou d’interruption du consentement de l’épouse d’accomplir son devoir conjugal envers l’époux.

En ce qui concerne les causes de suspension certaines sont liées à l’épouse, et elles sont indépendantes de sa volonté. Il en est ainsi, notamment, lorsque l’épouse est dans la période du cycle menstruel, lorsqu’elle est malade, lorsqu’elle vient d’accoucher ou qu’elle est réellement fatiguée etc. Ces circonstances sus-évoquées sont liées à l’ordre naturel des choses, ce qui fait que l’épouse, même si elle voulait accomplir son devoir conjugal, ne peut pas le faire. Il en est de même pour l’époux et ceci pour des raisons de santé et d’humanité, à moins qu’il soit un pervers ou un détraqué. Et si tel est le cas nous pensons qu’il doit se faire assister ou soigner par un psychiatre étant donné qu’il ne jouit pas de ses facultés mentales.

D’autres causes de suspension sont liées aux deux (2) époux, il en est ainsi par exemple en cas de voyage de l’un d’entre eux. Ce qui entraine naturellement une suspension du devoir conjugal.

Il y a enfin celle qui est liée à une institution prévue par le législateur à savoir la séparation des corps. Dans la séparation des corps le mariage est dissout partiellement ce qui fait que les époux sont contraints de vivre séparément, dans la mesure où, il y a un relâchement du lien matrimonial. Ce qui, naturellement, entraine la suspension du devoir de cohabitation qui entraine ainsi, une suspension du consentement relatif au devoir conjugal entre époux. Sauf à noter que les autres devoirs conjugaux (fidélité, secours et assistance etc.) continuent, malgré la séparation des corps, à produire leurs effets. Le consentement continuera de produire ces effets dès la cessation de la cause suspension.

Pour ce qui est de l’interruption nous considérons qu’il existe une seule cause à savoir le divorce. Le décès ne sera pas pris en compte ici parce qu’après le décès l’individu n’a plus la possibilité de se remarier.

Dans le divorce le mariage est dissout définitivement, il y a un relâchement définitif du lien matrimonial. Ce qui entraine une interruption du consentement entre époux qui vont se retrouver dans l’état ou ils étaient avant le mariage. Dans ce cas, on peut parler de viol si l’ex-époux procède à l’acte sexuel sans le consentement de l’ex-épouse. S’il arrive qu’un jour l’ex-couple se remarie à nouveau le consentement relatif au devoir conjugal recommence au jour où les époux contractent à nouveau le mariage.

Il faut, pour terminer, noter que la jurisprudence sénégalaise, à notre connaissance, n’a retenu le délit de viol que dans les cas ou il n’y a pas de mariage. Dans les cas ou il y a mariage elle retient plutôt le qualificatif de coups et blessures volontaires pour parler de la violence conjugale même si c’est de nature sexuelle. On s’abstient de parler de la jurisprudence française concernant cette question pour deux (2) raisons :

- d’abord, en France le mariage peut être contractuel alors qu’au Sénégal le mariage contractuel est interdit. Ce qui juge de la différence des réalités qui existent entre ces deux (2) pays et qui peuvent avoir une répercussion sur les principes ou concept relatifs à l’institution du mariage ;

- ensuite, le droit sénégalais s’inspire en grande partie du droit français. Or, il est grand temps que le droit positif sénégalais, bien vrai qu’il est toujours en gestation, se doit de présenter une originalité concernant certaines questions de droit comme celui du viol que nous considérons comme inexistant entre époux.

Nous souhaitons voir d’autre écrits se réaliser dans l’avenir allant dans le sens de confirmer ou d’infirmer notre thèse sur cette question ; et ceci dans une logique juridique objective, scientifique et intellectuelle.


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